香港商事调解的发展对大陆商事调解的启示——朱洪超

2011年1月8日上海经贸商事调解中心挂牌成立，同时沪港两地的商事调解机构同时签署合作备忘录，这标志着上海在“四个中心”建设中有了与国际接轨的专业商事纠纷调解服务。上海经贸商事调解中心虽然成立，调解规则虽然已经制定，但是毕竟是刚刚起步，没有这方面的经验,许多地方还不成熟，需要认真研究香港的调解机制、调解规则及近年来的发展，发现香港经贸商事调解在调解规则、调解强制性、调解执行力、调解员的豁免、调解立法等方面的经验，从而推动大陆经贸商事纠纷调解服务的发展。
      

 一、 从自愿性调解逐步向强制性调解发展。
       自愿原则一致被认为是调解的本质特征。长期以来，香港经贸商事调解也遵循这一原则。如1999年生效的香港国际仲裁中心调解规则第1条规定：“按本规则所进行的调解，是一项保密、自愿、非约束性和私下解决争议的过程，透过一位中立人士（调解员）协助当事人协商达致解决方案。”但是香港近年来的一些立法和司法实践中，确有了不用于传统调解意义的新发展。调解从自愿性向强制性转化这是香港近年来调解发展的趋势。一是立法方面，如2005年11月立法会举行的《关于2005年建筑物管理（修订）条例草案》委员会的会议中，明确提出了考虑设立强制性调解机制。二是民事司法实践的推动。2001 年2 月香港终审法院首席法官成立了民事司法制度改革工作小组，对高等法院民事诉讼的规则和程序进行检讨并提出修改建议。2004 年3 月，香港司法机构民事司法改革工作小组发表了关于法庭如何将替代性争议解决方法引入民事司法程序的香港民事司法制度改革《最后报告书》，关于法庭如何将替代性争议解决方法引入民事司法程序，中期报告列出了6种方案以供咨询：1、在特定案件中强制诉讼各方进行调解；2、赋予法官自由裁量权，要求诉讼各方遵循替代性争议解决方法来解决纠纷，而期间暂时中止法律程序；等等。这对于调解从自愿性到强制性发展具有巨大的推动作用。
       目前，我们经贸商事调解的基本原则仍然是自愿性。《上海经贸商事调解中心调解规则》第一条明确规定：调解，是基于各方自愿的基础上，由第三方提供解决争议方式的途径。我国的调解历史源远流长。《论语》提倡：“远人不服，则修文德以来之。”即以文德感化外邦，所谓“仁者无敌”。新中国成立后，调解也是贯穿于诉讼、仲裁及多个调解领域之中。但是，或者由于调解成为诉讼、仲裁的一个必经程序而带有附属性，或者由于诚信的普遍缺失致使许多调解流于形式。
而香港的强制性调解可以为我们所借鉴，如从立法方面设立强制性调解机制，从司法实践中将经贸商事调解与民事司法程序有机联系起来，既发挥调解的优势，又使之具有一定的强制力。
       

二、 调解的领域应当与我国大陆经济发展特别是上海“四个中心”建设相适应。
       从调解领域来看，调解从传统的家庭、建筑领域向商事、贸易、金融领域特别是投资领域扩张，并在雷曼案件后成立了香港金融纠纷调解中心。我国大陆在经济快速发展的过程中，各种各样的协议、争议都会出现；上海在进行“四个中心”建设的过程中，将出现许许多多新型领域的争议，因此我们应当加强调解领域的研究。
       1、 在我国大陆改革开放的过程中，存在许多带有一定“特殊性”的协议，如地方招商引资协议，一方主体为外国投资者，另一方主体为地方政府。从双方心理来看，在这种协议中，地方政府往往希望通过地方法院，而外国投资者则担心“地方保护”而希望通过香港或境外仲裁。双方往往争执不下。从争议处理效果来看，无论是通过法律还是仲裁，对于这种类型的招商引资协议都不是最佳的解决方法，有时候通过经贸商事调解将取得意想不到的效果。因此，我认为经贸商事调解在这类争议中将大有可为。
       2、 上海“四个中心”建设属于国家战略，对于上海“四个中心”建设过程中出现的新问题，经贸商事调解也有自己的优势。无论是诉讼、还是仲裁都受制于现有的法律或仲裁规则，在遇到案情复杂、争议种类较多、若进行诉讼或仲裁将造成各方巨大损失的情况下，调解完全可以发挥其快捷、高效、经济、灵活的特点，通过与当事人双方签订“案结事了”协议的方式处理商事纠纷，降低诉讼成本和时间，提高解决效率。
     

  三、 确保各方当事人对调解进行保密。
       香港调解中心的调解规则第十二条规定：“调解是一项非公开及保密之程序。……除因履行或执行和解协议所需，和解协议亦同样受保密要求的规范。”进行保密原则对于当事人而言常常具有积极的意义。第一，它有利于维护当事人自身形象；第二，它有利于灵活解决争端；第三，它有利于保护商业秘密和其他信息；第四，它可以避免败诉方在类似争端中处于不利地位。国际商事调解的保密性越强，调解的两方就更能够大胆地去交流想法，最后共同达成协议的成功率也越高。
而在我国大陆实践中，在法庭或仲裁庭往往将调解过程中谈到的方案或调解员的观点提起，或者将调解笔录（无论是自己持有还是通过法院调查）作为证据，这将影响调解的保密性。
因此，我们在借鉴香港经验的同时，也应当考虑我们的司法实践，通过当事人签署保密承诺书或通过立法明确调解笔录等相关资料不得作为诉讼或仲裁的证据。仅通过《调解规则》规定这是远远不够的。
      

 四、 应当明确调解员的责任豁免。
       调解员的责任豁免之规定对于香港经贸商事调解的发展具有重要的意义。从法理上看，商事调解员的责任豁免是崇尚司法权的权威在仲裁领域内的延伸，旨在消除调解员的后顾之忧，以防调解员受到责任追究制度的束缚，之后在国际商事调解兴起之后再次延伸至调解员的责任追究制度中。目的是确保调解制度最大限度的公正。香港调解规则第十五条关于豁免责任的规定要求：“各方当事人共同及各别地免除、撤销及弥偿调解员以及香港国际仲裁中心就与任何按本调解规则进行的调解有关或由此引起或有任何关连的任何（不论涉及疏忽与否）作为或不作为而引起的所有责任，任何欺诈或不诚实所产生的后果除外”。

这对于我国经贸商事调解特别重要。因为我们的调解员往往是在某些领域的专家，并非对各个领域都非常熟悉，很有可能在调解中出现一些非由欺诈或不诚实引起的、不可避免的失误或疏忽，这些需要豁免。
      

 五、 应当通过立法、民事司法和仲裁制度改革、调解制度改革，从而明确经贸商事调解的法律地位，解决调解的效力难题，凸显经贸商事调解的优越性。
       1、 从立法来看，香港现行的仲裁立法对于由合同授权进行的调解是予以支持的。如《香港仲裁条例》第2A（1）和（3）条对可能存在的不完整的调解条款做了补充，规定了在没有达成协议的情况下选定法院可以根据协议的一方的申请指定调解员的机制，除此之外，还制定了时间标准以帮助确定何时“调解”失败，从而可以开始仲裁程序。
       2、 从立法和司法实践来看，当下应从立法和实践中妥善处理好人民调解、司法调解、行政调解、诉讼、仲裁与经贸商事调解的关系，通过制度来明确各种调解的内涵与外延，各种调解之间的衔接与转化，而不是各自为政、画地为牢。虽然《调解规则》第四章第四十三条规定了“调解中心接受人民法院或仲裁委员会的委派或委托，对诉讼前或诉讼中、仲裁前或仲裁中的案件进行调解，并将结果报告给委托方。”若存在这种情况，这对于调解中心是有利的，但是仔细想来，操作性较差，因为双方已经到了法院或者仲裁，法院或仲裁庭都无法促成调解，而调解中心促成调解的可能性将更小。
       虽然《调解规则》第三十九条已经规定了调解的效力问题，但基础还是“诚信”，或者再通过法院、公证处以赋予其强制执行力。经过对比，我们发现在法院、公证处赋予其强制执行力前，调解协议书的效力与一般调解协议的效力基本等同，而法院、仲裁等的调解协议具有强制执行力，若不能妥善解决这一难题，经贸商事调解的发展将受到巨大的限制。因此将调解与同时申请公证机关具有强制执行力的公证文书或申请支付令直接联系起来，或者通过立法直接赋予其强制执行力，这才能最终解决经贸商事调解最大的难题。
       总之，我认为经贸商事调解在解决经贸商事争议中的地位将愈来愈重要。这是一项事业，需要我们借鉴包括香港在内的所有有益的经验与探索，并结合自身特点从而打造出具有中国特色的经贸商事调解机制与制度。